Estudio Garrido

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Los Buscadores en alerta

Por Mario Covarrubias Jurado
Efectivamente, Yahoo!, Google, Bing y cualquier otro motor de búsqueda que opere con un servicio de búsqueda por imágenes podría ser objeto de demandas masivas por parte de miles de usuarios a partir de la decisión que recientemente tomó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, en el caso “Norbis, María Luisa c/ Yahoo! de Argentina S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios” (Exp. 099624/2006).
En el caso en cuestión, la Cámara consideró ilícito el servicio de búsqueda por imágenes y condenó a los motores de búsqueda Yahoo! y Google a indemnizar a un particular por las reproducciones en miniatura (thumbnails) de sus imágenes publicadas en sitios de terceros. De esta forma, la Sala C, confirmó una tendencia minoritaria que sostienen algunas salas de la Cámara Civil [1] que, desafiantes de la doctrina “Rodriguez, María Belén” [2] sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, condenan, de manera objetiva, a los motores de búsqueda en detrimento de la garantía constitucional de la libertad de expresión en Internet que, tanto en nuestra legislación [3] como en derecho comparado [4], se busca defender.
Cabe recordar que el Máximo Tribunal en el caso “Rodríguez, María Belén” asimiló el servicio de búsqueda de “Páginas General” (web search) al servicio de búsqueda de “Páginas con Imágenes” (image search). En tal sentido, entendió que el thumbnail (imagen en miniatura que informan los buscadores mediante su servicio de búsqueda por imágenes) tenía, respecto de la imagen original “subida” a una página de Internet, una función de mero “enlace”. De esta forma, y en concordancia con la postura de los tribunales norteamericanos [5], franceses [6] y alemanes [7], nuestra Corte Suprema se expidió a favor de la legalidad de los thumbnails, descartando la responsabilidad objetiva de los motores de búsqueda por el uso de la imagen. Así, estableció que los buscadores sólo podrían ser responsables por los thumbnails que informaran luego de ser intimados a dejar de hacerlo mediante una notificación judicial o, excepcionalmente, mediante una notificación privada.
A fin de fundamentar su posición respeto de los “thumbnails” y consciente de la imposibilidad de analizar una de las más avanzadas herramientas de búsqueda con una ley de propiedad intelectual promulgada a principios de siglo pasado, la Suprema Corte sostuvo que la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser encuadrada en el art. 31 de la ley 11.723, toda vez que consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que sólo tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet de terceros que contienen las imágenes originales.
Sin embargo, en el caso “Norbis”, la Sala C, desafiando la doctrina “Rodriguez, María Belén”, consideró ilícito el servicio de búsqueda por imágenes (image search) a la luz de la legislación dictada el 30 de septiembre de 1933 (art. 31 de ley 11.723) -época en que Internet ni siquiera podía ser imaginada-. De esta forma, hizo lugar al reclamo indemnizatorio de una ex modelo cordobesa en contra de los buscadores de Internet Yahoo! y Google por el supuesto uso ilegitimo de su imagen. Así, el tribunal de alzada, no sólo desconoció la autoridad de la Corte Suprema de Justicia de Nación, sino que introdujo un peligroso concepto jurídico que le permitiría a todos aquellos que suban imágenes a la web formular reclamos contra los buscadores por las imágenes que se encontraran en Internet y que fueran informadas en miniatura por el motor de búsqueda. Y quién sabe cuántos miles o millones de usuarios han subido imágenes a Internet y que, a partir de esta novedosa interpretación, quedarían legitimados para iniciar una acción por daños por una supuesta responsabilidad objetiva de los motores de búsqueda. Es decir, como ya lo ha dicho el Máximo Tribunal, este criterio jurídico implica responsabilizar a los “buscadores” -como principio- por contenidos que no han creado y sólo informan a través del servicio de búsqueda por imágenes, lo cual equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto que habría “facilitado” el daño. Más allá de que la sanción sería injusta, es muy probable que -de seguirse ese criterio “objetivo” de responsabilidad- terminarían cerrándose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores [8].
Sumado ello, en el caso “Norbis”, la Sala “C” soslayó también nuestro deficiente –por no decir inexistente- marco normativo consagrado por la ley 26.032 que, en su único artículo, brinda a Internet una protección similar a la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. Por lo tanto, tampoco es razonable que una industria que se ha desarrollado por más de 20 años al amparo de la libertad de expresión, sea ahora presa de una legislación que no puede aplicarse a una industria no imaginada al momento de su creación como es la ley 11.723. Amén que se podría considerar que, en razón de los principios de especificidad y temporalidad, la antigua ley 11.723 habría quedado derogada implícitamente el 18.05.2005 a partir del dictado de la Ley 26.032 en las cuestiones relacionadas con “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet”. [9]
Los esfuerzos que hace más de dos años hizo nuestro Máximo Tribunal al intentar darle un marco normativo a un país acéfalo de legislación específica en materia de proveedores de servicios de internet (ISP) a través del caso “Rodríguez, María Belén”, se ven diluidos en la iniciativa de las algunas salas de la Cámaras de Apelaciones de analizar el avance de la ciencia informática en el siglo XXI bajo el prisma de una legislación de finales del siglo XIX.
En este orden de ideas, si bien el fallo “Rodriguez, María Belén” aún es aceptado por la amplia mayoría de nuestros tribunales [10], lo cierto es que, de confirmarse y propagarse el criterio adoptado por la Sala “C” en el caso “Norbis, María Luisa” por otros tribunales, entre los cuales se ya se encuentra alineada la Sala “K” [11], entre otros [12], llevaría a generar una industria del juicio con proliferación de tantos juicios como imágenes existiesen en la web, generando, probablemente, la quiebra o, simplemente, la desaparición de los buscadores de Internet en nuestro país. Ello a su vez dejaría abierta la ventana a que, a renglón seguido, se atacara con argumentos similares a otros Proveedores de Servicios de Internet (ISP) viéndose afectados por los mismos parámetros de responsabilidad objetiva.
Por su parte, a fin de dar una última conclusión sobre el art. 31 de la ley 11.723, cuya aplicación comparto con el Máximo Tribunal resulta ser incompatible con los thumbails y la sociedad actual de información del siglo XXI, destaco que si dicha norma se aplicara al tema en cuestión se encontraría configurado el presupuesto de excepción que permite la libre publicación de imágenes cuando se relacionaran con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público. Dicha afirmación encuentra su fundamento en que el motor de búsqueda sólo reproduce en miniatura imágenes que ya han sido subidas a la web a través de sitios de terceros y que actualmente se encuentren publicadas en dichos sitios. Razón por la cual, de manera alguna, podría interpretarse que el hecho de informar una imagen que ya fue publicada en Internet, implicaría una violación al derecho a la imagen consagrado en el art. 31 de la ley 11.723 toda vez que dichas imágenes, subidas voluntariamente a la web, son públicas, por lo que más allá de estar de acuerdo el usuario o no con su reproducción en miniatura, son de libre publicación, gozan de protección constitucional y, en principio, no se puede ejercer censura previa (arts. 14 y 32, CN, y 13, Pacto de San José de Costa Rica) [13]. Al respecto, resulta indispensable destacar la postura de la Suprema Corte de Justicia Federal de Alemania con respecto a la utilización de imágenes en miniatura o “de vista previa” (Vorschaubiler) porque, en dos importantes antecedentes [14], sostuvo la licitud de los thumbnails sobre de la base de que el usuario, al subir su imagen a la web, consintió que la misma fuera informada por los motores de búsqueda. Motivo por el cual, en base a la doctrina general del consentimiento legal en las transacciones y negociaciones (“Rechtsgeschäftslehre”), el Máximo Tribunal Alemán se apartó de su anacrónica legislación que regulaba la materia desde 1965 [15] y declaró lícito el servicio de búsqueda por imágenes teniendo en especial consideración el beneficio real que aporta al simplificar las búsquedas de la totalidad de los usuarios que navegan en la web.
A su vez, en el hipotético caso que el contenido subido a Internet no lo fuera de manera voluntaria, la solución no sería responsabilizar objetivamente al buscador que ninguna injerencia ha tenido en ese ilícito. Esa situación específica y especial, sin duda merece protección, sea con los mecanismos señalados por nuestro Máximo Tribunal o los que establezcan nuevas leyes regulatorias de la actividad el poder legislativo, pero sin responsabilizar, a priori, al buscador en desmedro de un servicio cuya utilidad y difusión es indiscutible en cualquier país democrático.
Finalmente, como corolario, cabe destacar que si bien el fallo “Norbis” no se encuentra firme y seguramente sea objeto de apelación ante el Máximo Tribunal a fin de que confirme la doctrina legal “Rodríguez, María Belén” tal y como lo hizo el 30 de diciembre del año 2014 en la causas “Da Cunha, Virginia” y “Lorenzo, Bárbara” [16], lo cierto es que la doctrina legal que pretende sostener es altamente preocupante por la inseguridad jurídica que genera no sólo por carecer de sustento legal y estar en abierta contradicción con el derecho comparado sino, principalmente, porque se abstrae de considerar a una pujante industria ya instalada al amparo de la libertad de expresión que se vería amenazada por masivas demandas que, amén de colapsar el poder judicial, significarían el principio del fin de los buscadores de Internet en nuestro país y, por qué no, a largo plazo, de la pujante industria del comercio electrónico. En definitiva el remedio que propone la doctrina “Norbis” causaría aún más daño que el que pretende reparar.

[1] CNCiv, Sala K, 5/11/15, Exp. N° 87.049/2009, “P., M. B. c/Google Inc.”.
[2] Conf. CSJN, 28/10/14, “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc y otro. s/daños" (Exp. 522/2013, Tomo: 49, Letra: R).
[3] Conf. Decretos Nacionales No. 1279/97 y No. 554/97, Resolución de la Secretaria de Comunicaciones No. 1235/98 y Ley Nacional No. 26.032. Proyecto de ley de Federico Pinedo (942/2016) y Liliana Fellner (S-1865/2015)
[4] Conf. Communications Decency Act y Digital Millenium Copyright Act (EEUU), Code des Postes et Communications électronique (Francia), Ley 34/2002 (España), Ley Telediestestegesetz (Alemania), Ley 20.435, art. 85 (Chile), Directiva 2000/31 de Comercio Electrónico, arts. 12, 13 y 14, (Unión Europea), Marco Civil da Internet, Seção III, art. 18 y 19, entre otros.
[5] Conf. “Leslie A Kelly v. Arriba Soft Corporation”, 9th. Cir., 6/2/2002 y “Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.”, 9th. Cir., 16/5/2007
[6] Conf. “Société des Auteurs des Arts Visuels el de l´Image Fixe-S.A.I.F. v. S.A.R.L. Google France”, Tribunal Grande Instante de París, 26/01/11
[7] Conf. Vorschaubilder I en 2010 y Vorschaubilder II en 2011, Suprema Corte de Justicia de Alemania.
[8] Conf., Court of Appeal-Queen’s Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand, London, “Metropolitan International Schools Ltd. v. Google Inc.”, WC2A 2LL16-07-2009.
[9] Conf. único artículo de la ley 26.032.
[10] Conf. CNCiv. Sala G, 22/05/2015 “L., M. D. c/ Yahoo! de Argentina S.R.L.”; CNCCF, Sala I, 14/02/13, Causa nº13.524/07 “C., A.M. c/ Yahoo de Argentina S.R.L.”; CNCCF, Sala II, 02/06/15, Causa n° 1785/2008, “A. C. P. c/ Yahoo de Argentina S.R.L.”; CNCCF, Sala III, 10/06/15, Causa N° 10.883/07, “S., M.E. c/ Yahoo de Argentina SRL”.
[11] Conf. CNCiv. Sala K, 25/11/2015, “P., M. B. c/Google Inc.”.
[12] Conf. Juzg.Civ.35, 17/04/2017, “M., A. c/ Yahoo! de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios”, Juzg.Civ. 31, 09/04/2015, “T., A. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”
[13] Conf. CSJN, Fallos 155:57, 269:189, 310:508, entre otros.
[14] Conf. BGH, Urteil v. 19.10.2011, Az. I ZR 140/10, y BGH, Urteil v. 29.04.2010, I ZR 69/08.
[15] Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Copyright Act] Sept. 9, 1965, BGBI, p. 1273 (Ger.).
[16] CSJN el 30.12.14 en los autos “Da Cunha, Virginia” c/ Yahoo! De Argentina SRL s/ daños y perjuicios” (Exp. 561/2010-46-D) y “Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” (Exp. 609/2013-49-L).
Fuente: Abogados.com
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